OSMANLI DEVLETİNDE EVLENME AKDİNDE ŞEKİL ŞARTLARI VE YENİ TARTIŞMALAR

1997 yılında Amerika’da bir nikâh akdine şahit oldum. Kendileri Müslüman ama çocukları ateist olan bir aile nikâh kıydırmak yani İmam’dan evlenme sertifikası almak üzere Camiye gelmişti. Hoca ile beraber olduk ve gence Müslüman mısınız? Diye sorular sorduk. Hayır ateistim dedi ve biz de nikahını kıymadık. Sonra öğrendim ki, Amerika nikâh akdinde Osmanlı devletinin sistemini esas almış. Evlenmek isteyen gençler, belediye gittiklerinde, kendilerine sorulan soru şu: İnançlı insanlar mısınız? Hayır derlerse belediye nikâhı kıyıyor ve tescil ediyor. Evet cevabını verdiyseniz, size Müslüman, Yahudi yahut Hristiyan olduğunuz soruluyor. Müslüman iseniz, siz, yetkili imama yönlendiriliyorsunuz. İmam nikâhı kıyıyor; Osmanlı’da olduğu gibi evlenme sertifikası veriyor ve siz de belgeyi belediyeye ibraz ederek evlenmeyi resmen tescil ediyorsunuz. Avrupa devletlerinde de bu uygulamaya başlayan devletler var.
Sosyal hayatın en önemli hukukî mu’amelelerinden olan evlenme, tarih boyu, şeklî açıdan çeşitli safhalar geçirmiştir. Tamamı özel nitelikte bir mu’amele olan serbest birleşme; bir din adamının iştirakini şart koşan ve kutsal bir mu’amele kabul edilen dinî evlenme ve de resmî bir devlet memurunun akde iştiraki şart koşulan medenî yahut lâik evlenme aklımıza gelen en önemli evlenme şekilleridir. Birincisi İslam’da şiddetle reddedilmiştir. İkincisi, Hristiyanlara has bir evlenme şeklidir. Üçüncüsü ise, ikincinin antitezi olarak doğmuştur. İslâm hukuku üçünü de kabul etmez. İslâm hukukunda nikâh akdi kendi sistemi içinde özellikleri bulunan sui generis (nev’i şahsna münhasır) bir akittir ve devlet memurunun iştiraki şartı dışında daha Ziyâde ihtiyarî medenî evlenme şekline benzemektedir. Evlenme esas itibariyle rızaî bir akittir. Sadece tarafların icab ve kabul beyanları ile inikad eder. Akdin bir hutbe ile başlaması, sadece kudsiyetini ifade içindir ve sıhhat şartı değildir.[1]
Bütün bunlara rağmen, evlenmeyi meşru olmayan birleşmelerden ayırmak için bazı şeklî şartların kabul edildiğini ve tarafların İrâdelerini muayyen şekillerde ve açıkça izah etmeleri gerektiğini zikredelim ve bu şartlar üzerinde kısaca duralım.

1 YAPICI ŞEKLÎ ŞARTLAR

Bunları iki ana grupta toplayabiliriz:
Birincisi, karı-kocanın irâdelerinin şer’î hükümlere uygun olarak açıklanmasıdır. Evlenme akdinde irâde beyanları sözlü olarak açıklanmalıdır. Ancak, bunun bazı istisnaları vardır. Evlenecek kadın bülûğa ermiş bir bakire ise, icaba karşı susması, alay kasdı olmadan gülmesi veya sessizce ağlaması, bakirenin kabul beyanı (izin) sayılır. Dilsizler işaretlerle evlenme irâdesini açıklayabilirler. Gâib kişiler, icabını yazılı irâde beyânı ile yapmalıdırlar. İcabı alan tarafın da yazılı beyanı iki şahit huzurunda okuması ve kabul ettiğini söylemesi gerekir. İcab ve kabulün aynı mecliste yapılması da aranan bir başka şekil şartıdır.[2]
İkincisi ise, irâdelerin açıklanması anında iki şahit bulunmasıdır.
2 İSBAT VE ALENIYETI TEMINE MA’TÛF ŞARTLAR (NIKÂHIN İLÂNI VS.)

Evlenme akdinin isbatına ve aleniyetini temine matûf şekil şartları uygulamanın tarihî seyrine uygun olarak zaman içerisinde farklılıklar göstermiştir. Üzerinde durulması gereken bu manâdaki şekil şartları, evlenme akdinden önce okunan hutbe, evlenmenin ilânı ve en önemlisi de evlenme akdine dinî veya resmî bir şahsın müdahalesidir. Bu konuyu tarihî gelişmelere uygun olarak özetleyelim:
a) Başlangıçtan Tanzimat’a kadar geçen devrede şu gelişmelere şahit oluyoruz. Evlenme akdinin muteber olabilmesi için resmî bir memur veya bir din adamının huzurunda yapılması şart değildir. Ancak hem evlenmenin şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini kontrol ve hem de nikâh akdinin diğer akitler karşısındaki önemini ortaya koymak için nikâhın bizzat kadılar yahut kadıların kontrolünde bir din adamı (imam gibi) tarafından kıyılması esasının benimsendiği görülmektedir. Bu şekilde kıyılan nikâhlar, şer’iye sicillerine de tescil olunmaktadır. Bu uygulamanın başlangıç tarihinin kesin tesbiti mümkün olmasa da, ilk devirlerden itibaren nikâh akdi icrasının kadıların görevleri arasında zikredilmesi ve Osmanlı Devletinde konunun kanunnâmelerde tanzim edilmesi, meseleye verilen önemi göstermektedir. Selçuklu Sultanı Melikşah’ın nikâhının bir kadı tarafından kıyıldığını belirtirsek, başlangıç tarihi hakkında bir bilgi edinmiş oluruz. Konuyu kanunlarla tanzim eden Osmanlı Devletinde ise, ilk düzenlemenin Yıldırım Beyâzid devrinde başladığını, Fâtih Kanunnâmesinde ise nikâh harçlarının (resm-i nikâh) tesbit edildiğini belirtelim. Kadı izinsiz nikâhın bir ara Ebüssuud’un fetvasıyla yasaklandığını, ancak sonradan bu şartın kısmen gevşetildiğini görüyoruz. Netice olarak Osmanlı Devletinde evlenme akdi, ta başından beri devletin kontrolünden uzak alım-satım akdi gibi bir özel müessese değildir.[3]
b) Tanzimat’tan 1917 tarihli Kanunnâmeye kadarki dönemde de önemli gelişmeler olmuştur. Osmanlı Devletinde devletin evlenmeye müdahalesi ve onun kadı’nın kontrolü altında yapılması gayretlerinin ta kuruluş yıllarında başladığını görmüştük. İşte kadı izinnâmesi ile nikâh kıyma usulü 1298/1881tarihli Sicill-i Nüfus Nizamnâmesi ile yeni bir düzene bağlanmış ve nikâhın tesciline böylece daha çok önem verilmeye başlanmıştır. Artık imamlar nikâh kıydıklarında taraflara bir nikâh vesikası vermekle yetinmeyecekler ve durumu bir ilmuhaber ile sicill-i nüfus memuruna da bildireceklerdir. İzinnâmesiz nikâhlar muteberdir, ancak bu durum cezaî sorumluluğu gerektirir. 1913 ve 1914 tarihli hukukî düzenlemelerle izinnâmesiz nikâh kıyan veya evlenenlere ceza tertip edilmiştir. Netice olarak Tanzimat’tan sonraki düzenlemelerle, devletin evlenme mu’amelelerindeki kontrolü artmış ve kadı izinsiz nikâhlar cezaî müeyyidelerle tamamen ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır.[4]
c) Nihayet 1917 tarihli Kararnâme, evlenme akdi üzerindeki devletin rolü, evlenmenin ilânı, akitnâmenin tanzimi ve tescili konularını kanunlaştırarak hukukî müeyyide ile perçinlemiştir. Kararnâme bu hususda iki esas getirmektedir:
Birincisi, evlenme akdinden önce durumun ilân edilmesi mecburiyetidir. İslâm hukukunda sünnet olarak kabul edilen bu durum mecburi hale getirilmiştir.
İkincisi ise, evlenme akdi esnasında taraflardan birinin ikâmetgâhı hâkimin veya yetkili kıldığı nâibin hazır bulunması ve evlenme akitnâmesinin tanzim edilerek tescilinin yapılmasıdır. 1336 tarihli HAK’ne Müteallık Muâmelât-ı İdariye Hakkında Nizamnâme ile evlenecek şahısların takip etmeleri gereken usûl ayrıntılarıyla tayin edilmiştir.[5]

Prof. Dr. Ahmed Akgunduz
Rotterdam İslam Üniversitesi Rektörü